Gedogen, in welke gevallen is het toegestaan?
Vraag
In welke gevallen is gedogen toegestaan?
Antwoord
Gedogen van overtredingen is alleen bij uitzondering aanvaardbaar. Uitgangspunt is dat regels, en dus ook milieuregels, worden gehandhaafd. De reden is algemeen belang, dat gediend is met gedogen.
Niet stilzwijgend gedogen
Absoluut onacceptabel is het stilzwijgend of passief gedogen. De illegale situatie is in dit geval aan geen enkele regel of voorschrift gebonden. Dat is voor de bescherming van het milieu, maar vooral voor de bescherming van derden aanvaardbaar.
Uitdrukkelijk gedogen
Voor uitdrukkelijk gedogen (dat is gedogen na het nemen van een gedoogbeschikking) kan in uitzonderingen plaats zijn. Die uitzonderingen kunnen zijn:
- Overmachtssituaties
- Overgangssituaties
- Onevenredigheid
Overmacht
Er is sprake van een overmachtssituatie, als strikte naleving van de wettelijke regels leidt tot ongewenste milieugevolgen. In zo'n geval staat het bevoegd gezag overtreding van de wet toe juist om het milieu te beschermen. Denk bijvoorbeeld aan een storing bij een afvalverwerkingsbedrijf, waardoor de toeleveranciers meer (of langer) afval moeten opslaan dan eigenlijk mag.
Overgang
Bij overgangssituaties gaat het om situaties, waarin het bevoegd gezag vooruitlopend op legalisatie gedoogt.
Bijvoorbeeld als ze binnen afzienbare termijn de omgevingsvergunning kan verlenen. Gedogen kan dan alleen, wanneer het verlenen van de vergunning de overtreding direct ongedaan maakt. De overtreder hoeft niet eerst nog een feitelijke aanpassing doen, om aan vergunning te voldoen. De nieuwe vergunning moet toezien op de feitelijk geconstateerde situatie. Dit komt terug in ABRvS, 200807263/1, 6 november 2008 (Scherpenzeel), ABRvS, 200805185/1, 15 augustus 2008 (Etten-Leur) en ABRvS, 200805217/1, 27 augustus 2008 (Groesbeek).
Onevenredigheid
Ook onevenredigheid kan een reden voor gedogen zijn. Wanneer handhaven zo onevenredig is in verhouding tot het milieubelang, kan het bevoegd gezag ervan afzien. Dit hangt sterk af van de omstandigheden van het geval. Zie bijvoorbeeld ABRvS, 200805947/1, 2 september 2008 (minister van VROM) en ABRvS, 200502074/1, 18 januari 2006 (Utrecht).
Andere situaties
Andere situaties waarin het bevoegd gezag expliciet gedogen kan overwegen, vindt u in het Gezamenlijk Beleidskader Gedogen (Tweede Kamer, Kamerstukken 1991-1992, 22 343, nummer 2 (pdf, 1.1 MB)). In de bijlage bij het Gezamenlijk beleidskader staat onder andere de gedoogsituatie:
"Overtreding van regels terwijl hogere regelgeving of wijziging van regelgeving in voorbereiding is waarvan redelijkerwijs verwacht kan worden dat deze de in de overtreden regels gestelde eisen op korte termijn zal versoepelen: hierdoor kan de handhaving van strengere regels minder geloofwaardig zijn."
Het bevoegd gezag verbindt aan de gedoogbeschikking voorschriften, die de schade aan het milieu zoveel mogelijk verminderen. Verder moet er een termijn in staan. Deze termijn moet zo kort mogelijk zijn.
Een gedoogbeschikking mag niet de vorm hebben van een voorwaardelijke sanctiebeslissing. Handhavingsbevoegdheden strekken juist tot het beëindigen van een illegale situatie, terwijl dit bij gedogen niet het geval is.
De Afdeling heeft in ABRvS, 16 februari 2000, E03.97.0465 (op te vragen bij de Raad van State) bepaald, "dat voor de beoordeling van de voorwaarden waaronder wordt gedoogd niet zonder meer dezelfde criteria gelden als voor de beoordeling van aan een vergunning verbonden voorschriften. Het gaat bij gedogen immers om een activiteit die niet is toegestaan. Dit brengt met zich mee dat de voorwaarden waaronder wordt gedoogd met enige terughoudendheid moeten worden getoetst."
Meer informatie vindt u in Nota "Gedogen in Nederland", Tweede Kamer, 1996-1997, Kamerstukken 25085 nummer 2.
Meer jurisprudentie
Een gedoogbeslissing is geen besluit en kan dus niet worden aangevochten bij de bestuursrechter (ECLI:NL:RVS:2019:1356 van 24 april 2019).
Het opnemen van voorschriften van de vergunning die de situatie legaliseert, mag niet leiden tot verlaten van de grondslag van de aanvraag (ABRvS, 200705406/1, 20 augustus 2008 (Overijssel)).
Het bevoegd gezag kan pas handhaven, als er een aanvraag ligt. De ondernemer moet de aanvraag indienen voor de activiteiten, die hij al uitvoert. Zonder aanvraag kan het bevoegd gezag niet afzien van handhaving. Zie bijvoorbeeld ABRvS, 200802993/1, 5 november 2008 (Weststellingwerf).
Geen volledige beoordeling van te voren is nodig: ABRvS, 201202886/1/A1, 3 oktober 2012, Echt-Susteren. De Afdeling oordeelt: "Voor de vraag of sprake is van concreet zicht op legalisering is uitsluitend van belang of op voorhand aanwijzingen bestaan dat geen omgevingsvergunning kan worden verleend en staat de rechtmatigheid van de omgevingsvergunning niet ten volle ter beoordeling."
Lang gedogen is geen reden om af te zien van handhaving: Rechtbank Limburg, AWB 13/524, 13/547 en 13/550, 12 november 2014, Gulpen-Wittem.