Hoofdstuk 4: kostenverhaal

4.2 Kostenverhaal schematisch weergegeven

Uitgangspunt is dat het bevoegd gezag alle kosten moet verhalen op de veroorzaker. De wet bepaalt in artikel 17.16 Wm in welke gevallen het bevoegd gezag moet afzien van kostenverhaal en in welke gevallen het (gedeeltelijk) mag afzien van kostenverhaal. In onderstaand schema staat dit kort weergegeven.

4.3 Verplicht afzien van kostenverhaal

In bepaalde gevallen moet het bevoegd gezag afzien van kostenverhaal. Het bevoegd gezag mag de kosten van de maatregelen dan dus ook niet gedeeltelijk verhalen.

I. Milieuschade door een derde ondanks veiligheidsmaatregelen
Het bevoegd gezag moet afzien van kostenverhaal als ondanks normale veiligheidsmaatregelen van de exploitant, een derde milieuschade veroorzaakt (artikel 17.16 lid 1 onder a). De milieuschade is dus afkomstig van de exploitant, maar dit komt door handelingen van een derde. Alleen de exploitant kan op grond van artikel 17.2 Wm worden aangesproken, niet de derde.

Voorbeeld:
De eigenaar van een installatie merkt dat er onbedoelde lozing plaatsvindt. Dit blijkt te zijn veroorzaakt doordat een vandaal de installatie heeft vernield ondanks de nodige veiligheidsmaatregelen (zoals bijvoorbeeld een afgesloten hek om de installatie).

Die derde kan dat per ongeluk of moedwillig doen (bijvoorbeeld door brandstichting of vandalisme). De exploitant moet bewijzen dat hij passende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen.

II. Milieuschade als gevolg van een dwingende opdracht of instructie
Het bevoegd gezag mag de kosten niet verhalen als de milieuschade wordt veroorzaakt doordat de veroorzaker een dwingende opdracht of instructie van een bestuursorgaan heeft opgevolgd (artikel 17.16 lid 1 onder b). De veroorzaker moet bewijzen dat de milieuschade het gevolg is van het opvolgen van die opdracht of instructie.

Voorbeeld:
Een op grond van andere regelgeving dan titel 17.2 Wm bevoegd gezag verplicht het bedrijf tot een bepaalde actie, die tot een ongewenste emissie en daarmee tot milieuschade leidt.
Het op grond van titel 17.2 Wm bevoegde gezag neemt meteen de nodige maatregelen om de milieuschade te verwijderen. De kosten hiervan mag dit bevoegde gezag niet verhalen op het bedrijf.

Als de dwingende opdracht of instructie echter is gegeven naar aanleiding van een eerdere emissie of gebeurtenis die het gevolg is van een handeling van de veroorzaker zélf, dan moet diegene wel de kosten dragen.

Voorbeeld:
Door een emissie van het bedrijf is onmiddellijke dreiging van milieuschade ontstaan. Het op grond van titel 17.2 Wm bevoegd gezag verplicht de exploitant tot het nemen van maatregelen om daadwerkelijke milieuschade te voorkomen. De voorgeschreven maatregelen zijn onvoldoende en er ontstaat toch milieuschade. Het bevoegd gezag neemt meteen de nodige maatregelen om de milieuschade te herstellen. De kosten hiervan moet het bevoegd gezag verhalen op de exploitant.

III. Bevoegd gezag wacht te lang met kostenverhaal
Wanneer het bevoegd gezag zelf preventieve of herstelmaatregelen heeft genomen, heeft het na het voltooien van die maatregelen vijf jaar de tijd om de kosten te verhalen, dus om een beschikking te nemen tot kostenverhaal. Het bevoegd gezag moet de kosten binnen vijf jaar verhalen. Daarna mag het bevoegd gezag de kosten niet meer verhalen (artikel 17.17 Wm).

Als bekend is wie de veroorzaker is, begint de termijn van vijf jaar te lopen op de dag dat de preventieve of herstelmaatregelen die het bevoegd gezag heeft genomen, zijn voltooid.

Voorbeeld:
- milieuschade is veroorzaakt op 1 juli 2007
- bevoegd gezag voltooit maatregelen op 15 juli 2007
Het bevoegd gezag moet voor 15 juli 2013 een beschikking nemen om de kosten te verhalen.

Soms is niet helder wie de veroorzaker is. In dat geval gaat de verjaringstermijn van vijf jaar pas lopen op het moment dat het bevoegd gezag weet wie de veroorzaker is. Het bevoegd gezag mag ook besluiten de kosten niet te verhalen als niet kan worden vastgesteld wie de veroorzaker is (artikel 17.16 lid 3 onder b).

Voorbeeld:
- milieuschade is veroorzaakt op 1 juli 2007 en degene die de activiteit heeft verricht is onbekend
- bevoegd gezag voltooit maatregelen op 15 juli 2007
- de veroorzaker wordt bekend op 1 mei 2014
Het bevoegd gezag moet voor 1 mei 2019 een beschikking nemen om de kosten te verhalen.

Als de (dreigende) milieuschade ontstaat door een gebeurtenis of een emissie die meer dan dertig jaar geleden heeft plaatsgevonden, is titel 17.2 Wm niet van toepassing (artikel 17.8 onder c onder 3°). Uiteraard kunnen de kosten dan ook niet worden verhaald met artikel 17.16 Wm. De dertig jaar-termijn begint te lopen op de dag van de gebeurtenis of emissie.

4.4 Bevoegd tot afzien van kostenverhaal

In bepaalde gevallen is het bevoegd gezag bevoegd om af te zien van kostenverhaal.

IV.Verhaalkosten groter dan terug te vorderen bedrag
Het bevoegd gezag kan afzien van kostenverhaal als de verhaalkosten (en bijkomende kosten) hoger zijn dan het terug te vorderen bedrag (artikel 17.16 lid 3 onder a). Het gedeeltelijk afzien van kostenverhaal is niet toegestaan. Het is alles of niets.

Het bevoegd gezag dient zelf de afweging te maken of het, ondanks het feit dat de verhaalkosten hoger zijn dan het terug te vorderen bedrag, toch de kosten verhaalt. Vanwege het leereffect en de precedentwerking kan er bijvoorbeeld voor worden gekozen de kosten toch te verhalen. Redenen om juist af te zien van kostenverhaal wanneer de verhaalkosten hoger zijn dan de kosten van preventie- of herstelmaatregelen kunnen ook zijn dat het om een relatief onbelangrijk voorval gaat, of dat de veroorzaker van goede wil is en voor herhaling niet hoeft te worden gevreesd.

V. Redelijkheidstoets wordt doorstaan
De wet voorziet in uitzonderlijke gevallen waarin kostenverhaal tot kennelijk onredelijke situaties zou leiden. Dat is de redelijkheidstoets van artikel 17.16 lid 4 Wm: “voor zover deze kosten redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van degene die de activiteit verricht behoren te komen”. De redelijkheidstoets heeft uitsluitend betrekking op een activiteit die plaatsvindt overeenkomstig de verleende vergunning (“vergunningenverweer”) en op een activiteit die overeenkomstig de stand van de wetenschappelijke en technologische kennis niet schadelijk werd geacht (“«state-of-the-art»-verweer”).

- vergunningenverweer
Het bevoegd gezag kan (deels) afzien van kostenverhaal als de activiteit, emissie of gebeurtenis die de milieuschade heeft veroorzaakt, destijds uitdrukkelijk was toegestaan in de vergunning en de veroorzaker volgens die vergunning heeft gehandeld, en er geen sprake was van nalatigheid. Het simpelweg hebben van een vergunning is niet afdoende om een beroep op het vergunningenverweer te doen slagen.

Het zal in de praktijk gaan om een vergunning als bedoeld in bijlage III van de Richtlijn milieuaansprakelijkheid. Het zal in ieder geval niet een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 betreffen, omdat titel 17.2 Wm dan sowieso niet van toepassing is (artikel 17.8 aanhef en onder b).

- «state-of-the-art»-verweer -
Het bevoegd gezag kan (deels) afzien van kostenverhaal als de activiteit, emissie of gebeurtenis die milieuschade heeft veroorzaakt, destijds niet als schadelijk werd beschouwd, en er geen sprake was van nalatigheid.

Het gaat hier om de objectieve stand van wetenschap en techniek op het moment dat de schadeveroorzakende activiteit, emissie of gebeurtenis plaatsvond.

De bewijslast ligt steeds bij de veroorzaker. Deze moet bewijzen dat hij niet in gebreke of nalatig was en dat hij terecht een beroep doet op het vergunningenverweer of het «state-of-the-art»-verweer.

Bij de redelijkheidstoets gelden nog enkele bijzonderheden:

• Het bevoegd gezag kan bij de redelijkheidstoets ook gedeeltelijk afzien van kostenverhaal. Bij de overige uitzonderingen onder I-IV is dat niet het geval; dan kan of moet geheel worden afgezien van kostenverhaal.
• In tegenstelling tot de andere uitzonderingen onder I-IV geldt de redelijkheidstoets alleen voor de kosten van herstelmaatregelen, niet voor de kosten van preventieve maatregelen. Ook eventuele andere gemaakte kosten, zoals bijkomende kosten (bijvoorbeeld administratieve en juridische kosten) vallen hier niet onder.

Voor de redelijkheidstoets bij milieuaansprakelijkheid is aansluiting gezocht bij de regeling voor kostenverhaal in de Awb in geval van het toepassen van bestuursdwang (artikel 5:25 Awb). Net als bij bestuursdwang zal het bevoegd gezag bij milieuaansprakelijkheid een afweging moeten maken of het af wil (en mag) zien van het verhalen van de kosten (of een deel daarvan).

• Volgens de vaste jurisprudentie[1] over bestuursdwang is kostenverhaal bij bestuursdwang regel. De rechtspraak is terughoudend in het toekennen van uitzonderingen op deze regel.
  • Bij milieuaansprakelijkheid heeft het bevoegd gezag nóg minder ruimte om af te zien van kostenverhaal. Dit vanwege de formulering van artikel 17.16 lid 4 Wm dat slechts onder zeer specifieke omstandigheden afzien van kostenverhaal toestaat.

• Bij bestuursdwang zijn belangrijke factoren om af te zien van kostenverhaal de omstandigheid dat sprake is van niet-verwijtbaarheid én tegelijkertijd een sterke betrokkenheid van het algemeen belang bij het ongedaan maken van de overtreding[2].
  • De eis van niet-verwijtbaarheid is voor milieuaansprakelijkheid opgenomen in artikel 17.16 lid 4 Wm. Overigens zal de redelijkheidstoets in de praktijk naar verwachting alleen van belang zijn bij (dreigende) milieuschade door activiteiten genoemd in bijlage III. Voor andere activiteiten die onder titel 17.2 Wm vallen omdat er schade is (of dreigt) aan beschermde soorten of natuurlijke habitats, is schuld of nalatigheid een voorwaarde (artikel 17.7 Wm). Als met succes een beroep gedaan kan worden op het vergunningenverweer of het «state-of-the-art»-verweer, is er in een dergelijk geval waarschijnlijk geen sprake van schuld of nalatigheid van artikel 17.7 Wm, en is titel 17.2 Wm überhaupt niet van toepassing.
  • Wat betreft het algemeen belang zal dit bij milieuaansprakelijkheid naar verwachting geen rol mogen spelen in de afweging om af te zien van kostenverhaal. Bij milieuschade zou geredeneerd kunnen worden dat het algemeen belang altijd is gediend bij het herstel van de schade. Het zou in strijd zijn met de richtlijn milieuaansprakelijkheid om toe te staan dat de veroorzaker van milieuschade zich op het algemeen belang beroept, omdat zo het uitgangspunt van de vervuiler betaalt afbreuk wordt gedaan en de kosten worden afgewenteld op de overheid.
• Uit de jurisprudentie[3] blijkt dat bij kostenverhaal na de toepassing van bestuursdwang ook de hoogte van de kosten een rol kan spelen.
  • Bij milieuaansprakelijkheid zou dit tegen de ratio van de richtlijn zijn; die voorziet er juist in dat de vervuiler alle kosten betaalt. Daarmee kan de hoogte van de kosten in het Nederlandse systeem geen onderscheidend criterium zijn ten aanzien van milieuschade. De omstandigheid dat de hoogte van de kosten leidt tot economische gevolgen, dreigende insolventie en mogelijk verlies van werkgelegenheid, kan dus geen rol spelen bij de afweging.

Voorbeeld vergunningenverweer
Door overvloedige neerslag vindt er een overstort van het rioolstelsel plaats die valt binnen de verleende vergunning. De gemeente als rioolbeheerder handelt niet onrechtmatig en niet verwijtbaar door de overstort. In een dergelijke situatie kan het bevoegd gezag – de waterkwaliteitsbeheerder – besluiten op grond van de redelijkheidstoets om geheel of gedeeltelijk af te zien van kostenverhaal. In de jurisprudentie over kostenverhaal bij de toepassing van bestuursdwang wordt als een belangrijke factor in deze afweging genoemd dat de gemeente handelde uit hoofde van een haar opgedragen publieke taak. Voorkomen moet worden dat de gemeente bij uitvoering van haar wettelijke taken terughoudend is omdat ze vreest voor kostenverhaal.

Voorbeeld vergunningenverweer
Een exploitant heeft het gebruik van een bepaald type filter voorgesteld in zijn aanvraag voor een milieuvergunning, maar moet volgens de vergunning een ander type filter toepassen. Juist door de toepassing daarvan wordt milieuschade veroorzaakt, milieuschade die met het eerder bedoelde filter niet, of in ieder geval niet in die mate zou zijn opgetreden. In een dergelijke situatie kan het bevoegd gezag op grond van de redelijkheidstoets besluiten om geheel of gedeeltelijk af te zien van kostenverhaal. De exploitant heeft niet onrechtmatig gehandeld, en de milieuschade is bovendien ontstaan door een oorzaak waarop hij geen invloed kon uitoefenen.

Voorbeeld vergunningenverweer
Een exploitant heeft een Wvo-vergunning voor het lozen van bepaalde stoffen in het oppervlaktewater. Per abuis belanden echter ook andere stoffen in het oppervlaktewater, waardoor milieuschade optreedt. Wanneer de exploitant stelt dat hij niet aansprakelijk is op grond van titel 17.2, omdat hij vergunning heeft voor het lozen van stoffen zal dit niet slagen: met de lozing is hij immers buiten de vergunning getreden.

Titel 17.2 Wm beoogt niet om bestaande jurisprudentie over kostenverhaal bij verontreiniging door verontreinigd bluswater te doorkruisen. In dit geval gebiedt het algemeen belang dat een exploitant de brandweer bij een calamiteit onmiddellijk te hulp roept, zonder belemmering door een mogelijk verhaal van de kosten.

[1] Zie bijvoorbeeld 16 mei 2000, E03.98.0798, AB 2000, 334.

[2] Zie de Kakkerlakkenjurisprudentie (HR 3 april 1981, NJ 1981/504 en AB 1981/380, ABRvS 23 augustus 1993, 1984/17). Zie ook ABRvS 31 juli 1995, G03.92.0676, AB 1997, 16.

[3] Zie ABRvS 31 juli 1995, G03.92.0676, AB 1997, 16.